未给送钱人谋取实际利益的行为认定——刘X东贪污、受贿上诉案关键词:非法收受谋取利益受贿【案由】贪污罪【审判法院】四川省高级人民法院【审级程序】第二审程序【判决日期】2004年2月4日【公诉机关】四川省成都市人民检察院【上诉人】刘xx(原审被告人)【权威公布】《最髙人民法院公报》2004年第9期(总第95期)裁判规则：国家工作人员,利用职务便利，收受他人钱款并给予谋利的承诺，虽然并未给送钱人谋取实际利益,但其行为仍符合受贿罪中权钱交易的本质特征。基本案情：上诉人系国家机关工作人员，经批准，参加出国考察团，出国前，指使何x用本单位公款人民币51,600元兑换美元，供出国期间开支用。何x交给上诉人3000美元，该款项大部分用于出国期间招待同行人员，上诉人回国后将拍摄的照片交给相关部门做城建改造的参考。后上诉人通过虚开会务费发票冲销了51,600元人民币借款。上诉人在任职期间，负责工程建设，建筑公司，他人为得到上诉人的关照，给其送钱，但上诉人并未给送钱人谋取实际利益，上诉人共收受他人贿赂10万元，其中1万元用于工作垫付款,2.5万元用于支付员工加班费。争议要点：上诉人是否构成贪污罪和受贿罪。裁判理由：上诉人确有指使他人兑换公款并使用该公款的行为，但该笔兑换公款巳被证明为考察团在出国考察期间的招待费用，且上诉人事前已请示上级领导的同意。因此，上诉人使用公款和以不正当手段冲销该笔公款支出的行为，不能排除上诉人是因公使用这笔公款，也不能证实其对这笔公款有非法占有的故意，故上诉人不构成贪污罪。上诉人身为国家机关工作人员，非法收受他人所送现金后，虽未给他人实际谋取利益，但上诉人在收受他人现金时，对他人想利用其职务谋取利益的意图是明知的，上诉人是以收钱的行为向送钱人承诺，要为送钱人谋取利益，其行为符合受贿罪中权钱交易的本质特征。上诉人将其受贿中的3.5万元用于支付工作垫付款和员工加班费，这是上诉人对受贿所得作出的处分，不影响对受贿数额的认定，10万元是受贿罪犯罪数额的底线，因此本案上诉人构成受贿罪。适用法律：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第(一)项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑，并处没收财产。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
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北京著名刑事律师
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