刑法第二百八十九条规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”司法实践中，大家比较一致地认为，在1979年刑法中聚众“打砸抢”是一个单独的罪名，新刑法规定聚众“打砸抢”不再单独成罪，而是根据不同情况对聚众“打砸抢”行为分别按照故意杀人罪、故意伤害罪以及抢劫罪定罪处罚。为体现从严打击的精神，聚众“打砸抢”的首要分子，应对毁坏或者抢走公私财物行为负抢劫罪的刑事责任，但对于聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，首要分子应如何定罪处罚，认识存在分歧：
一种观点认为，刑法第二百八十九条明确规定，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子依照抢劫罪定罪处罚，而对致人伤残、死亡的，并未特别提出首要分子的刑事责任，立法如此规定表明，聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，只应对参与致人死、伤者依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。因此，首要分子对聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的后果不应承担刑事责任。另一种观点认为，聚众“打砸抢”的首要分子是共同犯罪中的主犯，依据刑法第二十六条的规定，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，首要分子应对聚众“打砸抢”中所有致人伤残、死亡的后果承担刑事责任。
笔者认为，一概认定聚众“打砸抢”的首要分子对致人伤残、死亡的后果应该或者不应该承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任的观点是片面的。实践中，聚众“打砸抢”的情况比较复杂，要准确地定罪量刑，必须具体情况具体分析。
一般情况下，聚众“打砸抢”犯罪属于必要的共同犯罪，其首要分子是共同犯罪的主犯，根据刑法第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，结合共同犯罪的犯罪构成理论，聚众“打砸抢”过程中发生死、伤后果，首要分子在未直接参与致人伤残、死亡的情况下，是否构成故意伤害罪、故意杀人罪，关键是要看其组织、指挥行为的具体内容，认定其主观上有无伤害、杀人的故意、客观上其组织、指挥行为与死、伤结果有无因果关系。如果首要分子在对发生侵犯人身权利的危害后果持积极追求的直接故意或者放任发生的间接故意心态，组织、指挥多人实施“打砸抢”活动，那么其行为与死、伤结果之间具有因果关系，应该承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任，反之，如果首要分子在组织、指挥活动中，强调只能针对财物，不能伤及人身，那么死、伤后果便超出了首要分子的主观故意，对于首要分子不能以故意杀人、故意伤害罪定罪处罚。实践中，由于聚众“打砸抢”情形比较复杂，要认定首要分子组织、指挥作用的具体内容，必须结合其策划、煽动的言行，在“打砸抢”现场的行为，事后的表现等来具体甄别。
来源:
北京著名刑事律师
13661272721