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二十世纪的中国刑法学(上)(之一)

添加时间:2018年4月19日   来源: 北京最好的刑事律师     http://www.bjzmxsbhlaw.com/
  刑法学是一门研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的法律科学。中华法系素有重刑轻民、刑法泛化和重刑主义的法律文化传统。发达的刑律制度和律学研究孵化了丰富的刑法思想。但刑法学作为一门法律科学在中国出现却是二十世纪初期以后的事情。回首二十世纪中国刑法学的发展脉络,我们大体上将其界定为清末的开端时期、民国的初创时期、50年代的转型时期和80年代以后的发展时期。本世纪初期,在列强的压迫下,清政府开始了全面的改制和修律运动。在这场运动中,以翻译日本刑法为开端,引进、移植了西方刑法制度和刑法思想,传统的刑律学研究开始向近现代刑法学转变,现代刑法学的进程由此开端;民国时期,进一步介绍、引进大陆法系国家的刑法制度和刑法学说,以大陆法系刑法学说为蓝本的中国现代刑法学获得了初步发展;中华人民共和国建立后的50年代,随着苏联刑法学理论的大量输入,中国刑法学由仿制德、日到学步苏联,中国刑法学由此脱离了大陆法系刑法学的窠臼,而转型为社会主义刑法学。60年代至70年代末,随着法制虚无主义和无政府主义思潮的蔓延,社会主义法制遭受严重破坏,中国的刑法学研究渐趋停滞,以至被迫完全中断了一个相当长的时期。1979年以后随着《中华人民共和国刑法》的颁布实施,中国的刑事法制建设和刑法学研究进入了一个空前发展的鼎盛时期。80年代至90年代,国家的刑事立法进一步完善,刑事司法进一步加强,刑法学理论研究也取得了很大进展。特别是90年代中期以后围绕刑法典全面修订而展开的气势恢弘并且具有相当深度的理论争鸣和立法研讨,使刑法学研究达到了一个新的水平。
  中国刑法学即将走完其历经曲折和磨难的100年, 迎来充满希望和挑战的新的世纪。值此新旧纪元的交替之际,打破刑法学史研究的传统分期,将20世纪中国刑法学近代、现代和当代的发展历史连成一体,回顾百年来中国刑法学发展的坎坷历程,检讨本世纪中国刑事法变革和刑法学进化的利弊得失,展望下个世纪中国刑法学的理论走向和发展轨迹,对于进一步繁荣和发展中国刑法学是十分有意义的。
  一、中国刑法学的发端
  一般认为,二十世纪的中国刑法学是指十九世纪末二十世纪初西学东渐以来受西方刑法制度和刑法学说影响而形成和发展起来的近现代法学,有别于此前主要受儒家思想影响的传统律学。
  中国刑法学发端的基本标志是沈家本在二十世纪初引进西方立宪法治思想和现代法律体系,主持进行具有深远历史影响的变法修律运动。但中国现代刑法学最早的渊源可以追溯到1889年前后黄遵宪的《日本国志·刑法志》一书。光绪三年(1887年),黄遵宪跟随何如璋出使日本,担任首任驻日参赞。他在任职期间编著的《日本刑法志》尤其是《日本刑法志序》被认为是研究日本刑法的开山之作(注:李贵连:《近代中国法律的变革与日本影响》,《比较法研究》1994年第1期。)。 他认为,“上古之刑法简,后世之刑法繁。上古以刑法辅道德故简,后世以刑法为道德故繁。……盖所重在道德,遂以刑法为卑无足道也。而泰西论者专中刑法,谓民智日开,各思所以保其权利,则讼狱不得不滋,法令不得不密,其崇尚刑法以为治国保家之具,尊之则若圣经贤传。然同一法律,而中西立论相背驰之如此者,……余尝考察中国之律,魏晋密于汉,唐又密于魏晋,明又密于唐。至于我大清律例,又贤于明。积世愈多,即立法愈密,事变所趋中有不得不然之势,虽圣君贤相,不能不因时而增益,西人所谓民智益开,则国法益详,要非无理欤?”(注:黄遵宪:《日本国志卷二十七·刑法志一》,沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编第十辑》,文海出版社有限公司印行。)在该书中,黄遵宪对日本明治维新后“本国家之成宪酌各国之定律”以及“依拟佛律略参国制”修撰改定的《治罪法》作了具体介绍。根据黄遵宪的介绍,该法分总则、有关公益之重罪轻罪、对身体财产之重罪轻罪以及违警罪四编。第一编总则第一章为“法例”,首先将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类,其次规定了罪刑法定原则、从旧兼从轻的溯及力原则、特别法优于普通法的法条竞合适用原则,即“法律无正条虽所为有不合者不得遂行其罚;新法未颁以前所犯之罪不得以此法行罚,若颁布以前所犯未经判决者比照新旧二法从轻处断;凡应以海陆军军律处断者不得引用此法;刑法无正条而别设规则有刑名者则从其规则;若于别法无专条者从此总则。”第二章为“刑例”,其中第一节为“刑名”,刑罚总称主刑和附刑,重罪之主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、无期流刑、有期流刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻禁狱九种。轻罪之主刑有重禁锢、轻禁锢、罚金三种,违敬罪之主刑有拘留和科料两种。附刑则有剥夺公权、停止公权、禁治产、监视和罚金五种。其余各节分别规定了“主刑处分”、“附刑处分”、“征赏处分”、“刑期计算”、“假出狱”“期满免除”“复权”等刑罚制度;第三章为“加减例”,明文规定“于法律本刑可以加重减轻者照次条以下诸例加减,但不得加至于死。”第四章为“不论罪及减轻”,分别规定“不论罪及宽恕减轻”、“自首减轻犯罪”及“酌量减轻”;第五章为“再犯加重”,第六章为“加减次序”,第七章为“数罪俱发”,第八章为“数人共犯”,分别规定了正犯和从犯的概念、种类和处罚原则;第九章为“未遂犯罪”,第十章为“亲属例”。第二、三、四编具体规定了有关公益之重罪轻罪、对身体财产之重罪轻罪以及违警罪的罪名、罪状和法定刑。对日本《治罪法》的上述规定,黄遵宪首次从学理上逐一作了注解(注:参见黄遵宪:《日本国志卷三十·刑法志四》、《日本国志卷三十一·刑法志五》,沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编第十辑》,文海出版社有限公司印行。)。
  黄遵宪对明治维新后的日本刑法的介绍和引进,影响了清末的变法修律运动。在接受了西洋思想熏陶的维新派思想家和洋务派实力人物的共同推动下,1902年清廷颁诏:“著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”1903年修订法律馆奉旨成立,沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣。沈家本(注:沈家本:(1840—1913)清末著名的法律学家和立法专家。字子敦,号寄@①。清代归安(今浙江吴兴人。主要著作有:《刺字集》、《历代刑法考》、《寄@①文存》、《寄@①文存二编》。)曾长期任职刑部,得以浏览历代帝王典章、刑狱档案,是谙熟中国古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者(注:张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第439页。)在担任修律大臣期间, 遵照“务期中外通行”的修律方针,沈家本确立了“参考古今,博辑中外”(注:沈家本《寄@①文存》卷六《重刻明律序》。)、“汇通中西”的修律指导思想。“参酌各国法律,首重翻译”,“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必翻译西人之书”(注:沈家本《寄@①文存》卷六《新译法规大全序》。)为此,他积极组织力量编译西人之刑法和刑法学著作,先后翻译了法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国二十多部刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作,建立法律学堂,派人到日本考察法制,并聘请日本刑法学家冈田朝太郎等(注:冈田朝太郎博士受聘担任修律顾问后,参与起草了《大清新刑律》。同时还在京师法政学堂讲授刑法,所用教材是讲授日本刑法的讲义。冈田属于旧派刑法学者,主张报应刑论和自由意思论的犯罪原因论。)为修律顾问。在沈家本看来,“各法之中,尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清律例》,于1910年5月颁行《大清现行刑律》。 与此同时,又于1906年开始起草新刑律,历时六年,七易其稿,于1911年1 月正式颁布《大清新刑律》。
  在主持修律的过程中,沈家本的刑法思想也渐次成型,其主要著述被后人汇集为《沈寄@①先生遗书》甲编二十二种、乙编十三种,《寄@①文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。卷一收集了沈家本关于修律的各种奏议,从中体现了沈家本改良主义的刑法思想。卷二是沈家本关于刑法基本理论的专题论述。包括七篇论文,分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。卷三中,他提出了死刑惟一说,误与过失分别说,官司出入人罪唐明律比较说等观点,反映了沈家本德主刑辅、明刑弼教、持平用法、严饬官吏的基本刑法思想,以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。可以说沈家本是晚清时期绝无仅有的真正学贯中西、博古通今的一代法学宗师,他阐发的许多刑法思想不仅在当时对于建树近现代刑法制度具有直接的理论推动作用,甚至在今日仍然具有借鉴和参考意义。
  1.反对比附援引,主张罪刑法定。他提出:“一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引”。在齐奏刑律草案删除(注:沈家本:《历代刑法考……明律目笺一》,中华书局1985年版。)比附的理由时,他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析,指出比附有三个弊端:第一,“司法之审判官得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣。司法、立法混而为一,非立宪国之所宜有也。”第二,“法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为。若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽授类似之罚,是何异以机杀人也。”第三,“人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。”(注:沈家本:《历代刑法考……明律目笺一》,中华书局1985年版。)这一思想在《大清新刑律》第10条中得到了具体体现。该条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”草案对此还特别说明:“本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引之大原则也。”罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。《大清新刑律》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则,可以说与沈家本的理论推动和立法行动具有直接的关系。
  2.反对酷刑,废除肉刑,提倡慎刑,主张刑罚人道主义。在《删除律例内重法折》中,沈家本主张“刑法之当改重为轻”为“今日仁政之要务”。沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察,他指出:“中国刑法,周时大辟二百,至汉武帝时多至四百九条,当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死罪八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条,比古死刑殆除其半,刑法号为得中。国朝之律,沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条,又杂犯绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯,他项又随时增加,计现行律例内,死罪凡八百四十余条,较之顺治年间增十之七、八,不惟为外人所骇闻,即中国数千年来,亦未有若斯之繁且重者也。”(注:沈家本:《虚拟死罪改为流徒折》)而“欧美日本各国死刑,从前极为惨虐,近日则日从轻减,大约少则止数项,多亦不过二、三十项。”(注:沈家本:《删除律例内重法折》)“盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷,近百数十来,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻完善。”(注:沈家本:《删除律例内重法折》)他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。“此数项罪犯,在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例不分戏、误、擅杀,皆照斗杀拟绞监候,秋审缓决一次,即准减流,其重者,缓决三次减流。盖虽名为绞罪,不过虚拟死罪之名,多费秋审一番文牍而已。现当综核名实,并省繁重之际,与其空拟以绞徒事虚文,何如径改为流俾归简易?……拟请嗣后戏杀改为徒罪,……误杀、擅杀……现律应拟绞候者,一律改为流罪。”使刑罚“总期由重而轻,与各国无大悬绝”。(注:沈家本:《虚拟死罪改为流徒折》)他主张“死刑惟一说”。他指出:“夫刑至于死,生命断绝,亦至惨矣。若犹以为轻,而更议其重,将必以一死为未足而淫刑以逞,车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为,有加无已,极其残忍之性,互所底止?而死刑不可再分轻重,其理由大可研求矣。”(注:《寄@①文存》卷三《死刑惟一说》)但沈家本最终还是屈服于顽固派的压力,对死刑惟一说作出了妥协,在奏折中力主废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑,代之以斩决、绞决、监候。沈家本不仅主张死刑惟一说,而且主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪,收效甚微,意欲用肉刑去警戒他人,则更属非理。他认为,刺字“在立法之意,原欲使莠民知耻,庶几悔过而迁善。讵知习于为非者,适予以标识,助其凶横;而偶罹法网者,则黥刺一膺,终身lù@②辱,有过无由自新也。”(注:《寄@①文存》卷三《死刑惟一说》)正是由于沈家本的推动,野蛮残酷、违反人道的肉刑才最终从中国刑律上被永远废止了。
  3.反对刑罚报复主义,主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来,“刑法乃国家惩戒之具,非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重,是不过私人报复之心,而绝非国家惩戒之意。”(注:沈家本:《历代刑法考·刑法分考五》,中华书局1985年版。)根据这一刑法思想,沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题,他认为,“刑罚与监狱相为表里”,“设狱之宗旨,非以苦人辱人,将以感化人也。”1907年他在《实行改良监狱注意四事折》中提出了根据教化主义的刑罚思想,提出了改良监狱的完整方案,提倡改建新式监狱,博采各国新规编定监狱章程,借监狱之地,施教诲之方,以感化人为设狱的宗旨,对少年犯改用惩治处分。他还组织编译了各国监狱法,聘请了日本监狱法学者小河滋次郎起草了中国第一部监狱法。虽然未能正式颁行,但该监狱法仍然对后世产生了重大的影响。
  4.改造旧刑律,主持制定现代刑法典。沈家本的理论贡献不仅在于他阐发了现代刑法思想,而且还在于他以现代刑法思想为观念基础,主持制定了第一部现代意义上的刑法典即《大清新刑律》。这部新刑律打破了封建律例刑、民不分的旧格局,首次按照各国通例将刑律分为总则和分则,总则为全编之纲领,分则为各项之事例,使中国刑法迅速与近现代各国刑法典接轨,从而顺利地实行了刑法体系的转型。这部新刑律正式“删除比附”,确立了罪刑法定原则;取消法律适用上的等级特权,取消了旗人犯谴军流徒各罪换刑减罪的特权,确认了沈家本的“一体同科”思想,明确规定了“本律于凡在帝国内犯罪者,不问何人适用之”的平等适用原则,根据近代刑法理论,明确了罪与非罪的界限,对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定,明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念;确立了现代刑罚制度,将刑法分为主刑与从刑,主刑改传统的笞、杖、徒、流、死为死刑、徒刑(包括有期和无期)、拘留和罚金,从刑为褫夺公权和没收;基本上确认了死刑惟一说,对一般罪行仅适用绞刑一种死刑方法,只有犯谋反、谋大逆及谋杀祖父母、父母等重罪条的,才能适用斩刑。同时,对戏杀、误杀、擅杀由绞候改为减死之罪。同时,还仿照德国刑法,对幼年犯不用刑罚,而改用惩治教育;等等。
  沈家本主持进行的晚清变法修律虽然为时已晚,修订的法律大部分都没有施行,晚清政府就覆亡了。但这场修律运动对后世的影响很大。它标志着传统的维护封建专制统治的中华法系的解体,以大陆法系为基础的近现代法律体系的形成,中国法律从此开始和世界先进的法律接轨,中国刑法现代化的进程由此展开。沈家本等人的努力不仅奠定了新律的规模,扩展了西方法律文化的影响,而且还成为连结中西法律文化的纽带,使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。在此过程中,传统的以注疏论证刑律为使命的刑律学从此趋于式微,法治和立宪思想基础上的西方刑法学影响下的中国现代刑法学由此发端。
  二、中国刑法学的初创
  沈家本的变法修律运动未能挽救清王朝的垂危统治,《大清新刑律》刚刚颁布未及正式生效,以共和和立宪理念为建国基础的中华民国即告成立。中华民国自1911年成立起,经历了三个发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。民国时期进一步引进和移植西方法理和法律,并结合不同时期政治统治的需要修订和补充法律,特别是在二、三十年代,民国政府两次系统修订刑法典。是百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。这个时期,中西刑法文化进一步碰撞和融合,在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法学说和思想的基础上,中国现代刑法学的体系也初步形成。
  民国初期,《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑事法律,只是发布了若干刑法法令,进行司法改革,确认刑法的目的在于“维持国权,保护公安”:“非快私人报复之私,亦非示惩创”。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。必须废除刑讯,重证据,重调查研究,而不轻信口供。要慎重选择法官,采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》,民国元年三月临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所以从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触条应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”(注:《中华民国立法史》,正中书局,1937年版,第59页。)《大清新刑律》除关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外,其余均临时援用。南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期, 继续沿用1912 年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。 1927年4月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多。为了改变这种状况,国民党政府遂于1931年12月,令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法(顾问是宝道和赖班亚),1934年修改完毕,1935年7月1日施行(这部刑法分两篇、四十七章、三百五十七条,是国民党六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法)。
  如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学现代化的进程,那么民国时期的法学家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有:王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》(三卷)、《刑法分则》等;郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》;陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》;蔡枢衡的《刑法学》等。
  王宠惠(注:王宠惠(1881—19?)字亮畴,广东东莞人,早年毕业于北洋大学法科,旋而留学日本攻研政法,又留学欧美,获耶鲁大学法学博士,并考取英国律师资格,曾当选为柏林比较法学会会员、海牙国际法院法官以及国际联盟修订国际法起草委员会委员。历任中华民国临时政府外交总长、北洋政府司法总长、法典编纂会会长、修订法律馆总裁、南京国民政府司法部长、司法院长、外交部长、行政院院长等职。1945年代表我国出席联合国创立会议,参与制定联合国宪章。主要著作是《王宠惠先生文集》和《困学斋文存》。)曾主持北洋政府和南京临时政府的立法、司法工作,在宪法、刑法、民法、国际法等方面均有深入研究。他在北洋政府和南京临时政府时期刑法的修订和起草中起了重要作用,有民国时期“民刑法立法原则,大致亦采用其主张”的说法。他敏锐地观察到了刑法与民法在法律沿革过程中的互动关系。“凡吾人在社会上之一言一动,要不可与民法须臾离,而吾人每日之法律行为,无往而不关系于权利义务。”(注:王宠惠:《比较民法导言·第一比较民法之效用》,《困学斋文存》,第160页。)而刑法是为制裁犯罪,但稍知洁身自爱的人,也不一定会犯刑法。因而,极为赞赏英国法律史家梅因氏所说,一国的文化,是要看其民法与刑法的比较即可知道:半开化的国家民法少而刑法多;进步的国家民法多而刑法少(注:转引自潘念之主编、华友根著《中国近代法律思想史》(下册),上海社会科学院出版社1993年版,第75页。)。并认为这是“不易之论”。实际上王宠惠已经指出了刑法随着社会文明进步而逐渐所呈现出来的谦抑性、经济性和最后手段性。
  居正(注:居正(1876—1951)湖北广济人。原名居之骏,字觉生,号梅川。1905年留学日本法政大学,同年加入同盟会。南京临时政府成立后,任内务部次长。1928年南京国民政府成立后,历任国民党中央执行委员会常务委员、立法院副院长、中华民国法学会理事长、检察院委员等职,其中,任立法院院长长达16年,中国法学会理事长达14年之久。主要著作是《为甚么要重建中华法系》。)曾长期从事民国政府的立法工作,对刑法学建树颇深。他不仅研究了刑法基本理论问题,而且在评价二、三十年代刑法学的基础上提出了重建中华法系的主张。对于犯罪问题,他认为,在整个社会动荡不安,人民不得温饱的情况下,“人们犯罪,实在就是整个社会的过失,整个社会之病态,而不是个人之罪过”。想要杜绝犯罪,就应力图改善这种民不聊生之状况;刑罚制裁犯罪者决不能仅以报复为目的,而应当以教育感化为主,帮助罪犯洗心革面,重新做人。基于这一认识,他提出了废除死刑和改良狱政的两大主张。关于死刑存废问题,他列举了死刑的四大弊端:(1)“刑罚贵在感化”,死刑堵塞了自新之路;(2 )刑罚“不在有威赫性而在于有持续性。”死刑无伸缩“,既失去了公平性,又势必导致死罪者穷凶极恶,无所顾及;(3)”刑罚不能保无过误,一旦执行死刑,虽明知冤滥, 无由救济“。(4)”就事实论,死刑之行久矣,而可当刑之重罪, 方层出不穷。回视实行废止死刑诸国,犯罪之数,未闻加多“。因此他说:今日提倡废止死刑,不仅”上合天理,下契人心“,而且大有裨益于法治国家的建设。在改良狱政方面,他提出了三大措施:改良监狱的生活条件;对于少年犯、普通犯、政治犯和病犯要分监关押(特别是对于少年犯,应使用感化院等特殊的教育改造场所):”厉行监狱作业及监犯外役,使刑罚生产化、劳动化“。
  王觐(注:王觐:(1890—19?)法学教授。字漱频,湖南浏阳人。早年留学日本明治大学法科,获法学学士,后入研究院研究刑法。回国后,历任河北大学法科学长兼教授,北京大学法律系主任、教授,朝阳大学教务长等职。著有《法学通论》、《刑法分则》、《中华刑律论》、《中华刑法论总则》(三卷)等。)是主观主义和目的刑论者,他早年留学日本,师从主观主义和目的刑论的大师牧野英一博士,学成回国后长期从事法学研究与教育工作。他对古今中外刑法学说之论述及其沿革,“博习淹通,精微洞见”。他反对“道之以政,齐之以刑,民免而无耻”的传统说法,认为社会日益复杂,民德日益衰微,礼教虽是国粹,但要纳国民于轨物之中,还不能缺少法治。司法官尤应深入学习刑事法律。指出:“齐民之术,非刑莫彰,明耻之道,非刑莫效,用轻、用重、用中,今世执法者,尤宜于斯学加以详审。”(注:王觐:《中华刑法论总则》序。民国19年4月改订增补三版印刷。 )他的代表作是依据《暂行新刑律》而著的《中华刑律论》。该书“自以总则问世,上卷销行,未及四载,版凡五易,中下卷仅两年,版凡三易。”1928年《刑法》颁布后,《中华刑律论》重加修订,更名《中华刑法论》。《中华刑法论总则》在介绍、评析西方刑法学说的基础上对诸多问题进行了周密的论证。王谨的刑法思想集中于以下诸方面:(1)为刑法正名。 王谨认为规定罪刑之法曰刑法或刑律。“刑法者,对于犯罪行为,附与刑罚法律的效果之法规也。”而古往今来,“东西各国刑法,对于罪刑性质,未能辩明,往往有偏而不全之弊,多定刑而不定罪,实则刑罚法也。现行刑法以罪为刑之条件,以刑为罪之法律效果,比之旧律,严格命名,必称之刑罚法,始为臻当。”(2)主观主义的刑事责任理论。 他认为民事责任之本质在于损害赔偿,以填补因不法行为所生之损害,恢复社会正义为目的;而刑事责任在于损害预防,对于有损害发生之危险者加以排除,防患于未然,藉以维持社会正义。科刑之标准以危险大小而定,指向未来。故民事责任之成立以客观实害的存在为要件,而不问故意过失之有无;刑事责任则以故意为要件,过失以不罚为原则,应罚者,其例外也。可见,他是站在主观主义的立场上,论及刑事责任问题。(3)相对罪刑法定主义理论。王谨对罪刑法定主义和罪刑擅断主义之得失进行了理论评判。他认为擅断主义能适应变化的社会现实。司法官素质高,易收预防犯罪之效;水平低,则枉法裁判、出入人罪。罪刑法定主义规定明确,无擅断之弊,惟律无正条,不得加人以罚,故有漏网之鱼。“擅断主义有审判专横之弊;法定主义有不能应情科刑之缺点。(注:王觐:《中华刑法论总则》(上),1920年改订增补三版印刷,第71页。)因而应采二者之长而去其短,即采用相对的罪刑法定主义。(4 )提倡刑事类推解释。王谨认为,类推解释与扩张解释徒有形式上的区别而无质的不同。同一事项得认为扩张解释,同时认为类推解释者,亦无不可。既然扩张解释应当允许,类推解释就应当存在。另外若善为运用,确能随犯罪变化,社会发展,而收便宜之效,”不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化“。(5)刑事政策思想。王谨认为, 重刑并非预防犯罪的良策,指出”不于刑法以外求种种预防犯罪之方法,独恃死刑为消灭犯罪之工具,正所谓不揣其本,而齐其末“。对于死刑存废之争,王谨认为废止死刑是刑法发展之大趋势。然则今日死刑之存废不可一概而论,应根据一国之现时国情而论。
  郗朝俊(注:郗朝俊(1881—19?)司法官、法学教授。字励勤,陕西华阴人。早年在日本法政大学学习法律,获法学学士,回国后参加当时的京试,中法科举人。历任国民党陕西省议会议员、陕西省高等法院院长,西北大学校长兼教授等职。著有《法学通论》、《刑律原理》、《刑法原理》、《民法要义物权编》等。)是南京国民政府时期的司法官、法学教授,曾参与起草1935年《刑法》。他认为中国刑罚制度发展很早,但由于刑名与礼制相出入,与政术同作用,体裁内容历代相因袭,没有根本的差异。中国欲改良刑政,就应该采用先进的刑法原则、内容和形式。郗朝俊的代表作《刑法原理》深入研讨了刑法之基本原理、刑法条文的确切含义,分析评介了各种刑法学说,介绍了先进的立法例。在刑事政策、刑法原则、犯罪主体、责任条件(故意、过失)、犯罪形态、刑罚、非刑罚措施等问题上均有独到论述:(1)主张修明刑政。他在《刑法原理》开篇指出:修明刑政是国民党政府的当务之急,一国的国格体现在法制运行机制中,而最明显的表现是在该国刑法的适用上。修明刑政则人权大张,国风趋于中正;刑政腐化则人权得不到伸张,世道将日趋衰微。(2)减少而非消灭犯罪的刑事政策观。 他认为犯罪是人类社会不可避免的现象。刑事政策学的课题之一是如何减少犯罪,而非消灭犯罪,“犯人之在社会,犹吾人中之贫民,不绝如缕,弗能永不发生,故以减少为目的。”(3)区分法律类推和法律解释, 主张罪刑法定,反对法律类推。郗朝俊认为法律的类推非法律之解释,而是法律的补充,是探讨法律中所包含的精神,适用于类似场合,就此观之,与法律的解释相似;但从其与无法律规定之事项适用法律观之,则与重新制定法律相差无几,故贯彻罪刑法定原则必须废除类推。(4 )主张法人作为犯罪主体。(5)在过失犯的刑事责任问题上, 主张业务上的过失应负较普通过失为重的刑事责任。(注:参见郗朝俊:《刑法原理》,上海商务印书馆,1920年版初版。)
  蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著名的代表作有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国刑法史》等。(注:蔡枢衡(1904—1983)当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本,师从牧野英一,回国后,任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后,曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作,1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学,除刑法学、刑事诉讼法学著作外,还著有《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书。特别是晚年所著的《中国刑法史》,凝结了他长期研究音韵、训诂学的全部成果。)按照蔡枢衡的设想,《刑法学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构成要件大体相当于通行的刑法各论一部分;第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万字。但由于历史原因,《刑法学》实际仅出版了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢衡的《刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析现行刑法(国民党1935年刑法)的基础上,建构了明日刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想主要体现在以下几个方面:
  1.对刑法学品格的注解。他认为,刑法学是刑法学的主体与刑法学的对象的统一,刑法学著述是特定著者对于对象的认识体系,认识主体的具体属性决定理论体系的品质与性能。他认为认识主体的属性包括主体的具体生活环境和学识基础。主体的生活环境对于主体认识的性质、观点、目的和真理性的决定具有绝大的作用。而主体认识对象的直观能力和思维能力即主体的学识基础则使主体的认识愈加接近对象的客观真实或客观真理。因此,只有建构完整的知识体系并运用正确的研究方法才能成为研究刑法之合理主体。他指出,“现代中国法学-从而刑法学的主体,第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上,十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一;自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学、与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系,也是一般和特殊的关系。这种关系使法学-从而刑法学和其他一切科学并哲学,直接间接地保有内在的关系。”(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第2页。)他认为, 科学和哲学本身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲学和科学当作刑法学的辅助学科的做法,认为这样“不易超出以条文之解释为满足之境界。也不能使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学”。(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第2页。)蔡枢衡认为,刑法学的另一要素是认识主体产生认识的对象即材料,具体包括刑事法令、有权解释、判决先例、学说、刑事立法政策-立法原理、原则及立法理由、刑事司法政策和刑事执行政策以及三者的关系。他认为,主体和对象的统一就是刑法学,即主体认识对象的结果产生反映客观真理发展过程的刑法理论的体系。他指出,社会科学包括刑法学之所谓“学”,不以形式论理学之应用为已足,必须含有真理性。可是,蔡枢衡并非例行公事性地界定刑法学的定义,而是借界定刑法学的定义阐发刑法学任务,不是简单地注疏论证,而是发现刑法真理、刑法学应当具有独立的学术品格这一思想。
  2.法律解释理论。蔡枢衡阐述了法律解释的具体理由:第一,成文法具有抽象性和普遍性,而习惯法则具有具体性和特殊性。需要通过解释,从习惯法的具体和特殊中抽象出普遍性而综合之,使成文法的抽象性和普遍性还原为特殊性和具体性,使不完全的成文法成为完全的法。第二,法文或判例只是所记载的客观法则的形式之形式。客观法则与法文或判例间的二重形式性,使法文或判例常和客观法则存在最大限度的不一致。这种不一致要求对法文或判例重作合理的认识或解释。第三,同一用语的含义在法学、日常生活以及其他科学中不尽一致,且经常发展变化。需要通过解释,使法律学上的特定术语具有特定时空中应有的内容,使日常生活中的用语具有法律学上的应有的内容,使其他科学上的用语成为法律学上的用语。第四,法文用语常欠准确,没有把所应表示的意思表示出来,需要通过解释确定其本来含义。在蔡枢衡看来,法律解释不仅是法律规范学的使命,也是达到探究法的哲学性和法的现象性的目的的手段。因而解释刑法是刑法学的基本任务。(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第15页。)
  蔡枢衡不认为解释刑法仅仅是一门技术或者单纯的学问。在他看来,解释法律的过程是使成文法或判例法由不完全、不确定成为完全的和确定的过程。因而解释法律的过程是一种创造过程,是创造普遍的具体的妥当的国家规范的过程。解释法律就是创造法律。解释法律的过程是发现成文法或判例法的文字内容之含义的过程,是发现法律的本质的过程,也是把法律的本质当作根据或标准,据以确定或修正法文或判例用语含义的过程。法律解释的目标既不是发现立法者立法时的意思(立法者意思说),也不单纯是法律本身包含的意思(法律意思说),而在于寻求法律和社会现实之间的呼应或同一,解释的终局是使推论而得的意思和社会现实相适合,并且这种意思是客观的,不是主观的,是具体的,不是抽象的,是发展的,不是不变的,是动的,不是静的。解释的作用是发现和社会现实相适合的法律,使法律和社会间的矛盾或不一致缩减至于无可再缩、无可再减的程度。
  基于以上法律解释理论,蔡枢衡主张取消刑法中的罪刑法定原则,要求在刑法中规定准许根据法律意识或法理认定罪刑的条文,在解释论上肯定类推解释和扩张解释,使刑法随时随地保持其本质即担当其维护社会秩序的使命。在他看来,“罪刑法定主义的历史使命已经完成了,刑法解释从严之原则已经成了历史的陈迹。法律意识之刑法的法源性,原是二十世纪刑法的特征,依据法律意识认定罪刑-采用扩张解释和类推解释,正是刑法之时代的使命。”(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第20页。)蔡枢衡关于法律解释和罪刑法定的思想与他的老师牧野英一如出一辄,显然是受到了那个时代盛行的国家本位观念和社会连带主义思潮的深刻影响。
  3.刑法在法律体系中的准确定位。中华法系素有法即刑、刑即法、出礼入刑、刑法泛化的悠久传统。蔡枢衡从分析刑法在法律体系中的定位入手,对此进行了具有说服力的匡正。他认为,分散的个人受历史社会法则的支配而形成统一的社会。法律、风俗、习惯、道德等是历史社会法则演变的结果,也是历史社会法则的现实。他首先将社会规范分为社会规范和国家规范。法律既是一种社会规范,又是国家规范。法律是法律的特征和社会规范的通性的统一。法律是国家的目的和社会的现实-自然的、历史的、社会的法则的现实之统一。国家目的的有无是区分法律和道德、风俗、习惯等社会规范的标识。在此基础上他一反公认的公法私法以及国内法国际法的分类,又将作为国家规范的法律分为两类:“第一类是组织法-宪法、民商事法、国际私法、土地法、劳工法、行政法、各种机关组织法、诉讼法、和法院组织中的大部分,这一类法律之特征,积极的规定国家、政府、社会、家庭、社会经济等等制度的构成。第二类是把组织法之违反做前提的法律,刑法、民法中的侵权行为及赔偿损害的规定,撤消或关于法律行为无效的规定和各种法令中的法则,都属于第二类。前者可称之曰第一次的国家规范,后者是第二次的国家规范。刑法是第二次的国家规范中之一种。”(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第152页。 )第一次规范的内容都是一种利益,即法益,各自都内具自己否定的可能性或必然性。对第一次规范中利益的否定便是第一次国家规范本身的否定,即违法。违法是一种判断,它一方面是把第一次的规范作大前提,把特定事实作小前提,从中抽出的结论;另一方面也是形式上的违法判断和实质上的违法判断的统一。犯罪概念的产生以违反第一次规范为前提,因而自刑法和第一次规范的关系看,特定犯罪概念是国家保护特定利益的后盾,也是第一次规范或特定利益的保障。刑法作为第二次规范实际上是第一次规范的保障法。(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第190页。)可以说,蔡先生的这一认识正确地确定了刑法在法律体系中的地位,对于扭转中国法律文化传统中的重刑轻民、刑法泛化观念,实现刑法的谦抑性,至今仍然具有重要的意义。
  4.犯罪论与刑罚论思想。在犯罪原因论上,蔡枢衡先生既反对一元的自由意思论,也反对多元的机械的犯罪原因论,而采取一元的意思决定论,主张犯罪的原因在于物质的力的作用,而不在心灵。意思-意志只是犯罪原因的一种形态。他主张区别犯罪原因的根据和条件,犯罪原因是原因中的根据和条件的统一。根据是本质的原因,一旦表现出来即成为力。力包括生理的力、心理的力和疾病的力。犯罪的本质的原因是生理的力、心理的力和疾病的力,和促使实施犯罪行为的最后条件以前的主观的客观的诸条件二者之统一或综合体。在犯罪本质论上,他认为犯罪是“社会生活一分子之反社会的危险性和反社会的现实性的统一。”(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第78页。)反社会的现实性是反社会的可能性的现实化,刑事处分所要克服的不是反社会的现实性,而是反社会的可能性。所以,犯罪和刑事处分(刑罚和保安处分)的关系,从性质上看,是病和药的关系;从数量上看,则是病小药量轻、病大药量重的关系。恰好消灭反社会的危险之质和量,便是立法和裁判上刑事处分适当的质量。在刑罚观念上,蔡枢衡深受其师牧野英一的影响,力主教育刑。认为从功利的观点看,消极的报应刑对犯人既不足以资应付,对国家尤其不能完成独立自主的使命。从意识形态的观点看,刑事处分的本质和目的,不能不从痛苦和报应转化为教育-改善犯人、教育犯人、使之复归社会为良民。因此,他认为刑事处分对于犯人是教育和改善,对于国家和社会是防卫现实社会和国民态度之再造(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第79页。)。
  5.对未来刑法合理形态的期待。蔡枢衡是一个充满了爱国激情的理想主义者。在分析了当时刑法的特点的基础上,他建构了理想中的中国明日刑法的合理形态。他认为明日中国刑法的内容,是类推解释主义的登场,是社会责任论的体现;刑法发展的极致可能是削除结果加重犯和结合犯的规定;可能消灭阴谋、预备、着手实施,未遂和既遂以及正犯和从犯之间的界限,可能消灭重伤、轻伤的区别,数罪并罚、想象竞合犯、牵连犯、连续犯等概念可能不复存在;刑法主观主义色彩的明显加强。明日的刑罚在保安处分化的同时会逐步让位于保安处分。
  民国时期是二十世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才初步形成,并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。民国时期的刑法学是二十世纪中国刑法学的重要组成部分。回顾历史,我们应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可能无形中重复着前人所已经研究过的问题,甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的无知。但民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,正是世界范围内国家本位主义、社会连带主义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝国主义思想的次殖民地性的特点。即便在当时,一些思想深邃并且保持独立的学术人格的刑法学家也认识到了这一倾向,并给予了严厉批判。如蔡枢衡先生批评当时刑法学者把旧派、新派和折中派当作刑法学人的标识,并且常常自认为属于某一派,或表示赞成某一派。认为民国时期中国刑法学是“洋化”的刑法学,帝国主义的刑法思想都可发现于当时的中国刑法学界,但却趋于低劣化和简单化-理论上和事实上都不是原装货,中国刑法之次殖民地性却须眉毕现。(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第72、73页。)为了超越和改变这种现实,包括蔡枢衡、居正、瞿同祖在内的一些学者提出了重建中华法系的主张,尤其是蔡枢衡先生曾经主张全盘否定古典学派、实证学派和折中主义的刑法理论,倡导表现民族自我、适应三民主义的国民革命精神的所谓“中国历史社会刑法学派”,尽管客观上他也无法摆脱时代和教育对他的局限,其刑法思想仍然是主观主义的教育刑论。(注:蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第73页。)

  北京大学法学院·梁根林 何慧新



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